De positie van de overnemer in cao nr. 102 (CAO 102 - 18/12/2011)
Op 5 oktober 2011 werd in de schoot van de Nationale Arbeidsraad (“NAR”) de cao nr. 102 betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij wijziging van werkgever ten gevolge van een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag (“cao nr.102”) goedgekeurd.
De cao 102 regelt het lot van de werknemers bij een overdracht onder gerechtelijk gezag van het geheel of een gedeelte van de onderneming of van haar activiteiten.
I. Wettelijke context:
De cao 102 dient gesitueerd te worden binnen de context van de Wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van ondernemingen (“WCO”). Deze wet vervangt de wet betreffende het gerechtelijk akkoord en heeft tot doel de bestaande procedures te moderniseren. Het doel van de wet bestaat erin om ondernemingen in moeilijkheden, via een specifieke procedure onder toezicht van de rechter, de mogelijkheid te geven om hun continuïteit te handhaven. Ruw geschetst worden er drie mogelijkheden voorzien om tot dit herstel te komen, m.n.;
- Het bewerkstellingen van een minnelijk akkoord;
- Het verkrijgen van een collectief akkoord van de schuldeisers over een reorganisatieplan;
- Het bewerkstellingen van een overdracht onder gerechtelijk gezag
De cao 32bis, eveneens gesloten in de schoot van de NAR, regelt het lot van de rechten van de werknemers ingeval van een klassieke overdracht van onderneming, alsook ingeval van overdracht na faillissement. Deze cao is evenwel niet van toepassing op een overdracht onder gerechtelijk gezag.
Om deze reden worden de arbeidsrechtelijke gevolgen van een overdracht onder gerechtelijk gezag geregeld door artikel 61 van de WCO.
In grote lijnen voorziet artikel 61 de volgende regeling:
- De overnemer is verplicht om de rechten en plichten (anciënniteit, loon, etc.), die volgen uit de arbeidsovereenkomsten van de overgenomen werknemer, na te leven;
- De bestaande rechten en plichten kunnen evenwel, onder bepaalde voorwaarden, collectief of individueel heronderhandeld worden;
- De overnemer kan onder bepaalde voorwaarden kiezen welke werknemers worden overgenomen;
- De schuldenaar (dus de oorspronkelijke werkgever) of de gerechtsmandataris dient de kandidaat-overnemer alsook de overgedragen werknemers schriftelijk in te lichten aangaande de bestaande verplichtingen. De overnemer is enkel gehouden tot de verplichtingen waarvan hij werd ingelicht en de werknemers kunnen de eventuele schade verhalen op de schuldenaar;
- Bepaalde schulden, ingeval van gedwongen overdracht, worden ten laste genomen van het Sluitingsfonds;
- De overnemer, schuldenaar of gerechtsmandataris kunnen de voorgenomen overdracht laten homologeren door de Arbeidsrechtbank.
Artikel 61 van de WCO voorziet echter dat voormelde regeling enkel van toepassing is tot op het ogenblik van de bekrachtiging bij K.B. van een cao gesloten in de schoot van de NAR.
Deze werkwijze wordt ingegeven door de wil van de wetgever om de sociale partners rechtstreeks te betrekken bij het vastleggen van een regeling terzake.
Deze cao is nu een feit.
De basisprincipes vervat in artikel 61 WCO worden overgenomen en verder verduidelijkt.
II. De cao nr. 102
II.1 Inwerkingtreding
De cao nr. 102 werd goedgekeurd door de NAR, maar dient nog bij koninklijk besluit te worden bekrachtigd.
Voorts wordt de inwerkingtreding van de cao nr. 102 afhankelijk gesteld van het aannemen van een aantal wetswijzigingen die door de NAR werden voorgesteld in haar advies nr. 1.779, meer bepaald aangaande het lot van de overlegorganen n.a.v. de overdracht.
Kortom, zolang deze voorwaarden niet zijn voldaan, zal de regeling, vervat in artikel 61 WCO, van toepassing blijven.
Wij zullen niet nalaten u op de hoogte te brengen van zodra de cao nr. 102 effectief in werking treedt.
II.2 Inhoud cao 102
Net zoals artikel 61 WCO, regelt de overeenkomst twee aspecten: enerzijds het lot van de bestaande arbeidsovereenkomsten en anderzijds de informatieverstrekking t.a.v. de overgedragen werknemers en de verkrijger.
Hierna worden de voorziene regels besproken, met een bijzondere nadruk op de bepalingen die van belang zijn voor de kandidaat-overnemer:
A. Informatie:
A.1 Algemeen:
De werknemers dienen (desgevallend via de ondernemingsraad of de vakbondsafvaardiging) “voorafgaandelijk en op een gepast tijdstip” in kennis worden gesteld van (1) het tijdstip van de voorgenomen overdracht onder gerechtelijk gezag, (2) de redenen van de overdracht, (3) de juridische, economische en sociale gevolgen van de overdracht en (4) de maatregelen die t.a.v. hen worden overwogen. Deze informatieplicht berust zowel op de schuldenaars als op de kandidaat-overnemer, die elk hun personeel zullen moeten informeren.
A.2 Inhoud kennisgeving
• De gerechtsmandataris dient, op grond van de informatie die hem verschaft werd door de schuldenaar, de kandidaat-overnemer schriftelijk in kennis stellen van:
- De rechten en verplichtingen uit de individuele arbeidsovereenkomsten tussen de schuldenaar en de over te nemen werknemers;
- De schulden van de schuldenaar die uit de individuele arbeidsovereenkomsten volgen; en
- De vorderingen die de werknemers tegen de schuldenaar hebben ingesteld.
• Gelijktijdig dient de gerechtsmandataris de werknemers die zullen worden overgenomen, te informeren omtrent voornoemde rechten, verplichtingen, vorderingen en schulden. Deze informatieverstrekking dient individueel te gebeuren, bij aangetekende brief. Verder dient de gerechtsmandataris de kandidaat-overnemer in te lichten aangaande:
- de rechten en verplichtingen die uit de collectieve arbeidsovereenkomsten en het arbeidsreglement bij de schuldenaar voortvloeien;
- het paritair(sub)comité waaronder de onderneming ressorteert.
• Deze gegevens, waarover de kandidaat-overnemer en de werknemers dienen te worden ingelicht, hebben betrekking op de situatie op het tijdstip van het vonnis dat de procedure van gerechtelijke reorganisatie opent, of bij ontstentenis van dit vonnis, op het tijdstip van het vonnis dat de overdracht onder gerechtelijk gezag beveelt.
A.3 Doel kennisgevingen
Voormelde kennisgevingen hebben tot doel om:
- De kandidaat-overnemer een duidelijk en gedetailleerd beeld te geven van de verbintenissen die door de schuldenaar werden aangegaan ten aanzien van de over te nemen werknemers (rechten en verplichtingen die individueel werden overeengekomen, ondernemingscao’s en arbeidsreglement);
- De kandidaat-overnemer in kennis te brengen van het sociaal passief (m.n. de bestaande opeisbare schulden). Dit is van belang omdat de overnemer na de overname ook kan worden aangesproken m.b.t. deze schulden (zie hierna);
- De werknemers de mogelijkheid te geven om de informatie, overgemaakt aan de kandidaat-overnemer te controleren. De betrokken werknemers beschikken over de mogelijkheid om de inhoud van deze informatie te betwisten, binnen een termijn van één maand vanaf de verzending van de brief.
B. Behoud van de rechten van de werknemers:
B.1 Principe
De overnemer is gehouden om de rechten en plichten die uit de bestaande arbeidsovereenkomsten voortvloeien, over te nemen. Deze verplichting heeft zowel betrekking op de individuele als de collectieve rechten en plichten.
Met betrekking tot de individuele rechten en plichten dient evenwel te worden benadrukt dat de overnemer enkel gehouden is om de rechten en plichten, waarvan hij door de gerechtsmandataris op de hoogte werd gebracht, na te leven.
B.2 Afwijkingen
- Wijziging van de collectieve arbeidsvoorwaarden:
De schuldenaar of de gerechtsmandataris, de (kandidaat)-overnemer en de vertegenwoordigers van de betrokken werknemers kunnen, in het kader van een collectieve onderhandelingsprocedure verzoeken, om wijzigingen toe te brengen aan de bestaande collectief bedongen of toegepaste arbeidsvoorwaarden. Men denke hierbij aan de loonstructuren, de beroepsclassificaties en de arbeidsregelingen op het niveau van de onderneming.
Deze wijzigingen moeten tot doel hebben om de werkgelegenheid veilig te stellen door het voortbestaan van de onderneming te verzekeren.
Het sluiten van een cao is hiervoor noodzakelijk. Bij gebrek aan een cao blijven de bestaande arbeidsvoorwaarden ten aanzien van de overnemer behouden.
- Wijziging van de individuele arbeidsvoorwaarden:
De (kandidaat)-overnemer kan samen met de betrokken werknemers wijzigingen aanbrengen in de bestaande individuele arbeidsovereenkomsten. Deze wijzigingen moeten echter hoofdzakelijk verbonden zijn aan technische, economische of organisatorische redenen.
Het akkoord van de betrokken werknemer is uiteraard vereist. De overnemer zal er alle belang bij hebben om dit akkoord te formaliseren via een bijlage aan de bestaande arbeidsovereenkomst.
C. Keuze van de werknemers die overgenomen zullen worden
De keuze van de werknemers die zullen worden overgenomen, behoort aan de overnemer. Zijn keuze moet altijd ingegeven zijn door technische, economische of organisatorische redenen en dient zonder verboden differentiatie te gebeuren. De overnemer dient de keuze van de werknemers te kunnen motiveren.
Dit verbod op differentiatie betekent dat de werknemersvertegenwoordigers niet anders mogen worden behandeld dan de andere werknemers, louter op grond van hun activiteit als werknemersvertegenwoordigers.
De cao bevat in dit verband een weerlegbaar vermoeden. De afwezigheid van een verboden differentiatie wordt geacht bewezen te zijn wanneer de (voor de overdracht bestaande) verhouding tussen de betrokken werknemers en hun vertegenwoordigers in de organen van de onderneming na de overdracht gerespecteerd blijft.
D. Overeenkomst van voorgenomen overdracht
Tussen de schuldenaar en de overnemer wordt een overeenkomst van voorgenomen overdracht gesloten.
De overeenkomst dient minstens de volgende informatie te bevatten:
- een lijst van de over te nemen werknemers;
- een lijst van de schulden en vorderingen die aan de overnemer ter kennis werden gebracht;
- de lijst van de rechten en verplichtingen t.a.v. de werknemers die zullen worden overgenomen;
- de eventuele wijzigingen aan die rechten en verplichtingen die in het vooruitzicht worden gesteld;
- de eventuele betwistingen m.b.t. de inhoud van de individuele kennisgeving aan de werknemers die niet aanvaard werden door de gerechtsmandataris;
- het voorgestelde tijdstip van overdracht onder gerechtelijk gezag.
Deze overeenkomst kan ter homologatie worden voorgelegd aan de Arbeidsrechtbank.
E. Het lot van de schulden
- De schuldenaar en de overnemer zijn in solidum gehouden voor de schulden die aan de kandidaat-overnemer ter kennis zijn gebracht door de gerechtsmandataris.
De overnemer kan enkel gehouden zijn tot de schulden die hem effectief ter kennis zijn gebracht.
Het betreft de schulden die opeisbaar zijn op het tijdstip van het vonnis dat de procedure van gerechtelijke reorganisatie opent of, bij ontstentenis van het vonnis, op het tijdstip van het vonnis dat de overdracht onder gerechtelijk gezag beveelt.
Dit impliceert dat een schuldeiser zijn volledige schuldvordering –naar zijn keuze- kan verhalen op de overnemer of de schuldenaar, die vervolgens tot betaling van de gehele schuld is gehouden.
Indien de betrokken schulden niet aan de kandidaat-overnemer werden medegedeeld, blijven ze ten laste van de schuldenaar.
Indien de schuldenaar het slachtoffer is van een sluiting en in gebreke blijft om deze schulden na te komen, zal het Sluitingsfonds de werknemer vergoeden. Het Fonds kan nadien van de schuldenaar wel de terugbetaling eisen van de vergoedingen die het aan de werknemers heeft betaald.
- Er geldt evenwel een specifieke regeling voor de schulden die volgen uit een arbeidsovereenkomst tussen de schuldenaar en de overgenomen werknemers en die opeisbaar worden ná het tijdstip van het vonnis dat de procedure van gerechtelijke reorganisatie opent, of, bij ontstentenis van het vonnis, na het tijdstip van het vonnis dat de overdracht onder gerechtelijk gezag beveelt maar vóór het tijdstip van de overdracht onder gerechtelijk gezag.
Het betreft schulden waarvan de gerechtsmandataris geen kennisgeving dient te verrichten t.a.v. de kandidaat-overnemer.
Deze schulden blijven hoe dan ook ten laste van de schuldenaar.
III. Conclusie
De regels vastgelegd in cao 102 vertonen duidelijke gelijkenissen met de regels die van toepassing zijn op een overdracht van activa na faillissement, dewelke vervat zijn in hoofdstuk III van cao 32bis.
Men denke hierbij aan de mogelijkheid van de overnemer om de overgenomen werknemers te kiezen of nog aan de mogelijkheid om de collectieve en de individuele rechten en plichten te heronderhandelen. Het betreft regels die geen toepassing vinden in het kader van een klassieke overdracht van onderneming, waarbij de overnemer principieel gehouden is om het volledige personeelsbestand over te nemen, met behoud van de bestaande rechten en plichten.
Deze specifieke regels worden ingegeven door de bezorgdheid van de wetgever om een evenwicht te vinden tussen (1) de bescherming van de rechten van de werknemers en (2) het vergemakkelijken van de overname van de onderneming in moeilijkheden door een zekere flexibiliteit aan te bieden aan de kandidaat-overnemer.
Dit betekent echter niet dat de kandidaat-overnemer in de praktijk over een absolute vrijheid zal genieten wat betreft de sociale aspecten bij een overdracht van onderneming in het kader van de WCO. Hij zal immers rekening moeten houden met de sociale en economische realiteit binnen de vennootschap.
Dit betekent concreet:
- Dat de kandidaat-overnemer rekening zal moeten houden met het feit dat de vakbonden een invloed zullen willen uitoefenen bij het kiezen van de over te nemen werknemers en bij het heronderhandelen van de individuele of collectieve arbeidsvoorwaarden.
De ervaring inzake overnames na faillissement leert dat de vakbonden een zeer actieve rol spelen in dit verband.
- Dat de kandidaat-overnemer zijn keuze m.b.t. de over te nemen werknemers moet kunnen motiveren op grond van technische, economische of organisatorische redenen. Het betreft hier een nieuwigheid die niet voorzien wordt in het kader van de regels aangaande een overdracht na faillissement.
In dit verband kan men zich afvragen in welke mate een niet-overgenomen werknemer zou kunnen eisen om toch te worden overgenomen indien de kandidaat-overnemer er niet in slaagt om zijn keuze te motiveren.
Kortom, een goede strategische voorbereiding alsook het inwinnen van zo volledig mogelijke informatie bij de schuldenaar en de gerechtsmandataris zullen voor de kandidaat-overnemer van primordiaal belang zijn om het overnamedossier te laten slagen.
Auteurs: Emmanuel Wauters en Gert Verbraeken - www.schoups.be
Artikel gepubliceerd op 24/11/2011
Dit artikel werd op 27 december 2011 via de juridische nieuwslijn Lexalert verstuurd.
Lexalert informeert u gratis en per e-mail over de juridische actualiteit relevant voor HR-managers.
Schrijf nu gratis in.
